【案件回放】

       王某某与张某某于2000年一见钟情后同居，并着手结婚事宜。因王某某身体差，不能自然怀孕（确诊有原发性XXX），双方商议通过体外受精的方式生育子女。在2002年2月19日生育一女孩，名叫王某一；2003年2月6日又生育一女孩，名叫王某二。2003年11月，双方因感情发生矛盾闹到法院，经深圳市南山区人民法院及深圳市中级人民法院判决上述两小孩归原告抚养，被告每月支付抚养费。2008年3月20日，王某某使用原来的受精配子以同样的方法，代孕生出了一男孩，取名王某三（有广州中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书）。

  因在王某三的抚养问题上与张某某发生纠纷，王某某请求广州市天河区法院判令：1.双方非婚生育的孩子王某三归被告抚养；2.本案诉讼费由被告负担。

  被告张某某辩称：

      一、王某三的主体身份不能确定。王某三主体身份确定是王某某要求被告抚养王某三的前提。王某某称王某三系通过代孕出生，则王某三并非从王某某母体中出生，王某三从代母子宫分娩出来时，医院并不知道王某三与原告是母子关系。按照规定，深圳市人民医院不可能为王某三出具出生医学证明，在没有亲子鉴定前，更不能在出生证明上注明王某三与原告是母子关系，原告提供的王某三《出生医学证明》的来源、真实性、合法性、关联性均存在问题，不应采信。

       二、王某某没有就王某三与被告之间是否存在亲子关系提供初步证据证明，按照“谁主张，谁举证”的原则，王某某应承担举证不能的法律后果。如果王某某所称王某三的胚胎系与王某一、王某二的胚胎同时形成属实，那么王某三的胚胎形成后，在移植代孕母体前的数年间，一直保存在中山医科大学深圳泌尿外科医院生殖中心（以下简称深圳生殖中心），相关胚胎移植手术应在深圳生殖中心完成。按照规定，深圳生殖中心保存有王某三的体外受精记录、胚胎冷冻保管记录、及胚胎复苏记录、胚胎移植手术等病历资料。法庭通过责令原告提供，或依职权到深圳生殖中心调取上述病历资料，即可查清王某三是否系通过原胚胎代孕出生的事实。原告应提供初步证据证明王某三系通过将原胚胎移植出生，与被告存在亲子关系，否则应承担举证不能的法律后果。尽管确定亲子关系案件有其特殊性，但按照“谁主张，谁举证”的原则，及公平合理的原则，王某某应提供初步证据证明王某三与被告存在亲子关系的可能性，而不是纯粹依赖由被告配合做亲子鉴定来确定亲子关系。

      三、即使王某三系由王某某利用原配子（胚胎）代孕生育的，原告也侵犯了被告的生育选择权，被告不应承担王某三的抚养义务。胚胎不具有人的属性，就算王某三的胚胎系由被告的精子和原告的卵子配对形成，在胚胎未植入母体内前，其不具任何法律意义，被告对胚胎不负任何法律责任。

  天河区法院经审理查明：2003年11月30日，因原告王某某向广东省深圳市南山区人民法院提起诉讼，要求解除王某某、张某某同居关系、非婚生子女王某一、王某二随王某某生活、张某某支付抚养费等诉讼请求，广东省深圳市南山区人民法院作出（2003）深南法民一初字第1052号民事判决书，判决：一、解除原告王某某与被告张某某的非法同居关系。
  二、双方非婚生子女王某一、王某二归原告抚养，被告应从本判决生效当月起每月支付小孩抚养费2000元至小孩能独立生活时止。三、驳回原告的其他诉讼请求。2004年6月25日，原、被告不服上述判决，均提起上诉，广东省深圳市中级人民法院作出（2004）深中法民一终字第787号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

  原告提供深圳市人民医院出具王某三的《出生医学证明》，载明：新生儿姓名王某三。另外，原告提供《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据检验结果，不排除王某某与王某三之间存在母子关系。

  

【瀛台律师论法】

       王某某主张王某三与张某某之间存在亲子关系，但双方已于2004年解除分居关系，王某某未提供证据证实代孕王某三的行为是经张某某同意，且王某某提供深圳市人民医院出具王某三的出生医学证明、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书，仅能证明王某三与王某某之间存在亲子关系，不能证明王某三与张某某之间存在亲子关系。另外，王某某、张某某共同生育王某一、王某二并不能必然得出王某三也是由王某某与张某某共同生育这一事实。因此，王某某主张王某三与张某某之间存在亲子关系，依法应当提供必要证据予以证明，现王某某并未能提供任何关于王某三与张某某之间存在亲子关系的必要证据证明，故王某某应承担举证不能的责任，对其诉讼请求应予驳回。

  天河区法院依照民事诉讼法第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决：驳回原告王某某的诉讼请求。

【瀛台律师提醒】

       一般情况下，胚胎的处置权共同归属于夫妻双方，不能赠与、买卖和继承，对胚胎的处置应获得夫妻双方的知情同意，否则不得进行任何处理。未经一方知情同意并签署知情同意书的情形下，夫妻另一方启动冷冻胚胎，实施胚胎移植手术，违背了不知情方的意愿，可视不知情方为一个单纯的精（卵）捐献者，不知情方与出生的后代不构成法律上的父母与子女的关系，也不承担任何责任。