关于“忠诚协议”的法律效力

典型案例：原告李某与被告马某于2012年5月登记结婚，2012年10月生有一女李某某。婚后李某与案外人罗某存在不正当交往。2017年1月，李某与马某签署《婚内协议》约定：因李某与第三者罗某发生不正当关系的过错行为，现李某表示悔改，如双方今后再有一方有婚外情、与他人同居、重婚、家庭暴力、遗弃、虐待等过错行为，造成夫妻感情破裂为由而离婚的，则婚生女儿李某某由无过错方直接抚养，有过错方每月给女儿抚养费3000元，直到女儿大学毕业；过错方无偿放弃双方名下一切财产；双方所购房屋，银行贷款由过错方一方负责偿还直至全部还清为止；过错方在离婚生效之日起十日内，一次性补偿无过错方人民币贰拾万元。后李某仍与罗某继续交往致罗某怀孕并于2017年7月产下一子，致李某与马某夫妻感情破裂。

李某向法院提起诉讼，要求判决离婚、婚生女由其抚养并依法分割夫妻共同财产。马某同意离婚，但其主张按婚内协议约定处理子女抚养及财产分割问题，另外要求李某给付精神损害抚慰金5万元并将婚姻关系存续期间李某给付给案外人罗谋15万元依法分割。

法院判决：淮安市清江浦区人民法院一审判决：一、准予原告李某与被告马某离婚；二、婚生女李某某随被告马某共同生活，原告李某自2019年8月起于每月月底前支付李某某抚养费1500元直至其独立生活时止；三、原告李某于每月第一、三周的周六8:00至18:00探望李某某，马某应予协助；四、二人所购房屋归被告马某所有，该房剩余贷款由马某负责偿还，马某于本判决生效后30日内一次性支付李某33万元；五、原告李某于本判决生效后30日内一次性支付被告马某精神抚慰金3万元。综合以上四、五项金钱给付内容，马某应支付李某30万元，该款于本判决生效后30日内一次性给付。上述判决作出后，原被告均不服，向淮安市中级人民法院提出上诉。淮安市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。现一审判决已发生法律效力。

笔者认为：我们认为“忠诚协议”所涉内容应区分情况具体分析。

一、关于“忠诚协议”所涉子女抚养的约定，我们认为该部分约定因涉身份关系而无效。理由如下：

第一，合同法原则上不调整身份法上的合同。合同法的本质是财产法，是调整财产关系的法律规范。合同法调整的对象是平等民事主体之间的交易关系，即合同法以确认财产流转为调整对象。在身份关系领域也会产生一些合同，如婚姻关系中的协议、收养合同、监护协议等，但因这些合同在性质上并非财产关系，且已经受到了其他法律的调整，故不受合同法的调整。这一点，无论是在《合同法》还是在《民法典》中都有明确的规定。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”《民法典》第464条第2款虽然规定了有关婚姻、收养、监护等人身关系的协议没有规定的可以根据性质参照合同编的有关规定，但参照的范围也仅是指财产性的协议。抚养关系具有特定的身份性及伦理性特征，不能为财产法所调整。

第二，抚养权是一种法定权利，不能通过协议排除。抚养权是一项具有人身属性的权利义务关系，既是一种人身权利，又是一种义务。离婚只能解除夫妻双方的婚姻关系，并不能消除父母对子女的抚养义务与责任，更不能通过协议约定来排除。《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”《民法典》第1084条第2款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”父母离婚后，确定子女抚养权只是为了解决子女与离婚父母哪一方生活的问题，夫妻双方仍都有对子女抚养的权利和义务。也即是说父母对未成年子女的抚养教育是无条件的，任何时候、任何情况下都不能免除，不管离婚后孩子归哪一方抚养，父母与未成年子女之间的权利义务都没有任何改变。不管父母哪一方作出了侵犯未成年子女合法权益的行为，另一方都有权替孩子维权。

第三，子女抚养权的确定应以保障子女的合法权益为前提，而不能“附条件”约定。《民法典》第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”从上述规定可以看出，我国是按照“最有利于未成年子女的原则”来确定父母离婚后子女抚养权的归属问题。其中两周岁以下的子女离婚时原则上由母亲直接抚养。对已满两周岁子女抚养权的确定，如父母对抚养权协商一致，不管归哪一方抚养，法院一般都不会干涉。但如果抚养权问题协商不成，则由法院根据具体情况综合判断。对于八周岁以上的子女抚养权的确定，以尊重其真实意愿为前提。“忠诚协议”对子女抚养权的确定以“夫妻双方是否忠诚”为条件，既违反了上述法律规定，亦不利于保障未成年子女的合法权益。

二、关于“忠诚协议”所涉财产分割及补偿协议部分的约定，我们认为法律虽不禁止夫妻之间签订此类财产协议，但此类协议也只能由当事人双方本着诚信原则自愿履行，不具有法律约束力。具体理由如下：

第一、“忠诚协议”是身份协议，不受合同法调整。尽管“忠诚协议”的大部分内容涉及财产处分，但此类协议以夫妻双方特定的婚姻关系和身份关系为前提，其本质上是身份协议。诚如上文所述，合同法是调整财产关系的法律规范，涉及身份关系的合同原则上不受合同法所调整。“忠诚协议”以身份为前提，因此无法纳入合同法的调整范围，《合同法》第2条第2款及《民法典》第464条第2款的规定都排除了婚姻、监护、收养等具有人身关系属性协议的适用。

第二、《婚姻法》第4条及《民法典》第1043条关于“夫妻应当相互忠实”的规定都属于倡导性、宣誓性的条款，并非效力性的强制性条款，本身不具有可诉性。上述规定是将婚姻家庭道德规范的法律化，以立法的形式明确告知国家倡导什么样的婚姻家庭关系，体现了立法的精神。但忠实义务本质上是一种道德义务，而不是一种法律义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行财产或物质交换而订立的协议，是将道德义务以合同的形式予以设定，不能认定为是确定具体民事权利义务的协议。《婚姻法司法解释（一）》第三条明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

第三、法律介入“忠诚协议”所可能引发的社会风险极大。“忠诚协议”实质上属于情感、道德范畴，当事人如自愿履行当然极好，但如果一方不愿履行，以法律之名去予以强制性调整，则夸大了道德在法律领域的渗透力，其产生的结果是以法律去束缚感情，有悖于婚姻法的精神，也无益于社会公共利益。

如果赋予此类协议以法律约束力，可能产生以下负面后果：

（一）鼓励适婚的当事人在婚前或夫妻双方在婚内签订一个要求对方给予保证的“忠诚协议”，这不仅会加大婚姻的成本，也会使破坏双方的信任，使原本建立在感情基础上的婚姻关系变质，引发更多的矛盾。毕竟附加财产条件的感情很难维持长期的稳定。

（二）鼓励婚姻关系中无过错一方强迫对方签订此类协议。夫妻双方在签订“忠诚协议”时，既可能是出于“完全自愿”，也可能是“迫于压力”。单单从“忠诚协议”本身的书面来看，可能看不出有什么不妥的地方。但如果赋予此类协议以法律约束力，则可能导致无过错一方纠结亲友采取诸如限制人身自由、殴打、侮辱等行为强迫对方违背其真实意思表示而签订此类协议，这不仅无益于双方婚姻关系的修复和家庭的稳定，还会侵犯有过错方的合法权益。

（三）鼓励婚姻一方当事人去侵犯别人隐私。如法院受理此类纠纷，婚姻关系无过错一方，不仅要证明协议内容是对方的真实意思表示，自己没有欺诈、胁迫的情形，还要证明对方具有违反“忠诚协议”的行为，其可能产生的结果便是当事人为了举证而采取诸如跟踪、窃听、捉奸等侵犯个人隐私权的行为，其负面效果无法估量。

综上，我们认为“忠诚协议”所涉子女的抚养的约定，因涉身份关系而无效；“忠诚协议”所涉财产分割及补偿协议部分的约定，可由当事人自愿履行而不具有法律约束力。