作者：北京瀛台律师事务所

【案件回放】

2012年7月29日，被告人汪某使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即汪某之父的身份，以出售该区某房产为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，汪某又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，汪某虚假身份被S区住建委工作人员发现，后汪某被公安机关查获。次日，汪某的亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对汪某表示谅解。

 

另查明汪某合同诈骗既遂30万元，未遂70万元。
  某法院经审理判决被告人汪某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。

【瀛台律师论法】

本案争议焦点为在数额犯中犯罪既遂与未遂并存时如何量刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”因此，对于数额犯中犯罪行为既遂与未遂并存且均构成犯罪的情况，在确定全案适用的法定刑幅度时，先就未遂部分进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分所对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度比较，确定全案适用的法定刑幅度。如果既遂部分对应的法定刑幅度较重或者二者相同的，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节作为确定量刑起点的调节要素进而确定基准刑。如果未遂部分对应的法定刑幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括既遂部分在内的其他情节，连同未遂部分的未遂情节一并作为量刑起点的调节要素进而确定基准刑。

  本案中，汪某的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据刑法及司法解释规定，对应的法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减一档处罚，未遂部分法定刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下，与既遂部分30万元对应的法定刑幅度相同。故以既遂30万元的犯罪事实进行处罚，对未遂部分70万元减轻处罚。

【瀛台律师提醒】

  在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。