作者：北京瀛台律师事务所

【案件回放】

自2015年始，臧某向秦某租用某商铺，经营日用百货并零售烟草。后雇佣周某帮忙销售和运送货物。
  2016年1月12日，公安人员在将周某抓获归案，现场缴获臧某指使周某从S市运回G市的卷烟800条（经认定均为真品香烟）。G市烟草专卖局认定上述烟草为无标志外国卷烟，按走私烟处理，其价值人民币104976元。公安机关随后在涉案商铺将臧某抓获归案，现场缴获卷烟397条44罐99盒（经检验，其中328条44罐属真品卷烟，35条99盒属假冒注册商标且伪劣卷烟，其余34条无标志）。G市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草中，无标志外国卷烟或专供出口卷烟共362条44罐，按走私烟处理，其价格合计52351. 84元；假烟35条99盒，价格合计8005.30元。

  另查明，以涉案地址G市XX号为经营场所的个体工商户“G市XX店”于2014年10月21日办理了营业执照，经营者为秦某。该个体工商户作为经营主体，于2015年3月4日取得了烟草专卖零售许可证，许可的经营场所就是上述涉案地址。

某法院经审理，臧某无罪。

【瀛台律师论法】

本案争议焦点为臧某是否属于无证售烟。经查，涉案商铺已经办理了《烟草专卖零售许可证》，该证是由涉案商铺业主秦某申领的，案发前一直由臧某使用，零售香烟的地点就是许可证核准经营的地址。臧某在日常经营时，其档口有烟草部门的监管人员经常上门检查、普法，并未被认定为非法经营。

首先，秦某作为申请者和负责人，不是唯一可以使用本证的人。烟草专卖零售许可证与执业医师资格证、法律职业资格证不同，并不带有强烈的人身专属属性。从烟草专卖零售许可证的颁证标准来看，《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定，申请烟草专卖零售许可证需要具备的条件包括相应资金、固定经营场所、符合当地烟草制品零售点合理布局的要求等。涉案的商铺有经营资金、有固定场所、有合理布局，已经过烟草部门核实许可。

其次，根据《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条规定，取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务。故零售外国卷烟，只需要具有烟草专卖零售许可证一证即可。持有烟草专卖零售许可证的人，可以从正规途径进购并销售外国卷烟，如从非正规渠道进购了专供出口卷烟、无标志外国卷烟等，属于不规范经营行为，不能构成非法经营罪。

【瀛台律师提醒】

基于刑法的谦抑原则，即便存在不规范经营行为，也不能理所当然的认定行为人构成非法经营罪。