作者：北京瀛台律师事务所

【案件回放】

罗一某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某已育有一子一女，陈某未生育（患有不孕不育症)。婚后，罗某与陈某通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精－胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。2014年2月7日罗某因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携两名孩子共同生活至今。2014年12月，罗一某、谢某某提起监护权之诉，要求确认其两人为两名孩子的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。诉讼中法院委托司法鉴定，鉴定结论为：不排除罗一某、谢某某与孩子存在祖孙亲缘关系；排除陈某为孩子的生物学母亲。

某法院经审理驳回了罗一某、谢某某的诉讼请求。

【瀛台律师论法】

根据《民法典》第一千零七十一条第一款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。”

本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据出生事实认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。

《民法典》第一千零七十二条系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲的继父母子女关系形成与否的衡量标准，根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。

本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。判定代孕所生子女的监护权归属应秉承儿童最大利益原则，本案中无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。

【瀛台律师提醒】

在现有法律条件下，代孕所生子女应根据“分娩者为母”原则认定代孕者为法律上的生母，有血缘关系的委托父亲实际认领的，应认定为法律上的生父，所生子女为非婚生子女。