01  案件概述

李先生及其夫人张女士在河南某市从事医疗产品销售。2020年1月28日，在新冠病毒全面爆发前一天，李先生凭自己从事多年医疗行业的经验，再根据口罩产品价格持续升高的情况，预判到生产口罩所必需的熔喷布也会上涨，于是和山东一厂家签订了熔喷布供销合同，先付了10万订金，以1.75万元/吨的价格签订了供货合同。在临近春节的情况下，还要求厂家为了生产，加班加点。

     此后，随着疫情爆发，从2020年2月1日到3月15日，在一个多月的时间内，虽然签订了合同，但生产厂家一再提高价格，从订立合同的1.75万元/吨一直涨到25万元/吨，李先生将熔喷布运回后，又被抢购一空，在未减掉所有费用的情况下，账面获利75万余元。

     于是，张女士于2020年3月25日被某市公安局以“非法经营罪”被拘留，4月28日被某市检察院批准逮捕，2020年3月27日，李先生以“非法经营罪”被取保候审，该案于2020年12月24经延长审理期限后，于2022年9月30日判决：李先生犯非法经营罪免予刑事处罚，其夫人犯非法经营判处拘役4个月，并处罚金76万元，扣押机关扣押的75万元，由扣押机关依法处理。

02  本案依据的法律法规

《刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

03  法院判决

李先生发生本案后，于2022年9月24日找到我所徐曙光律师团队，在初步听取了案件情况后，徐曙光律师认为此案不可能构成犯罪，于是9月25日，亲赴某市面见李先生，听取了他的详细陈述，也取得李先生的认可，于9月26日与律所签订了合同并支付了律师费，于9月27日出具了不构成非法经营罪的辩护意见，并面见了检察官递交了辩护意见，但10月1日李先生就收到了一审判决。

     随之徐律师团队又抓紧其案件的上诉和二审，徐律师团队又委派王瑞玲律师为李先生夫人张女士的辩护人。但李先生及张女士上诉后，某市检察院也提起了抗诉。对于抗诉，徐律师的判断是公诉机关给李先生张女士借抗诉施加压力，毫无意义。

    2022年12月27日，本案在某市中院进行了开庭审理，庭审中，徐律师问询公诉机关，在全国的案例中，可否寻找到一例相同或类似的案例？对于被告人在一审中完全不对抗的情况，公诉机关能否举出可支持抗诉的理由？

     此外，在庭审中徐律师指出，如果此案被判决有罪，当事人要一直申诉到最高院，也要挽回自己的清白和损失。庭审后，徐律师一直催问案件进展，但是直到2024年5月13日，本案才告一段落：因原判决事实不清，撤消一审判决，发回重审。在争取无罪的路上，此案还要经历很长的路。

本案代理律师徐曙光提醒大家：非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

    需要注意的是，根据相关管理办法，伪造、变造、买卖、出租、出借相关医疗器械许可证件的或者生产、销售三无口罩、冒牌口罩以及假口罩均违反相应法律法规，可能构成生产、销售不符合标准的医用器材罪和生产销售伪劣产品罪。而无证生产口罩，可能构成非法经营罪。但一般来说，情节不严重的就是不会被判处刑罚的，处罚只会按照国家规定给予警告，责令停业整顿，并处违法所得的罚款等，只有行为人犯罪情节严重的，才需要被刑事处罚。